El Covid-19 y México, ¿Qué tiene que decir el Derecho? (Ver. 0)
18/03/2020 • PÚBLICO
El término pandemia se refiere a “una epidemia que ocurre en todo el Mundo, o en un área muy amplia, que cruza las fronteras internacionales y generalmente afecta a un gran número de personas[[i]]”; no se refiere a una mortalidad masiva, sino a la propagación de una epidemia; en Europa existe ya la restricción sobre la movilidad de las personas, se han cancelado eventos deportivos, culturales, concentración de personas. De este lado del Mundo, la prudencia debe imperar frente al sensacionalismo y el pánico, pero también: la información técnica y adecuada debe explicarse.
La convergencia entre el Derecho y las disciplinas médicas es cada vez mayor; a nivel jurídico nacional, contamos con referencias sobre la protección de la salud mental y el acceso a medicamentos[[ii]], la construcción de hospitales, clínicas y anexos[[iii]], o incluso de la salud reproductiva para adolescentes[[iv]], pero no existen muchos estudios sobre cómo se abordan las emergencias sanitarias, ¿qué debe hacer el Estado Mexicano en casos de propagación de enfermedades clasificadas como pandemias?, ¿existe responsabilidad de las autoridades por omisión en adoptar medidas?, ¿qué carácter tienen las determinaciones de la Organización Mundial de la Salud?
En principio lo que dicta la Constitución; el artículo 4° párrafo cuarto no solo reconoce el derecho a la salud, sino que también establece las modalidades de la salubridad general y su concurrencia, por lo que remite al artículo 73, fracción XVI de la misma. Ese artículo 73, fracción XVI reconoce la existencia del Consejo de Salubridad General, el que dependerá directamente del Presidente de la República, la sección 2a. menciona: “En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, la Secretaría de Salud tendrá la obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la República.”
¿Qué significado debe dársele a la expresión de “medidas preventivas indispensables”[[v]] ?, ¿cuáles son?, ¿qué criterios científicos-médicos y jurídicos se utilizan para dotar de tal poder a la Secretaría de Salud con una facultad ‘previa’y que pueda ser sancionada después por el Presidente de la República? Antes de la existencia de la Ley General de Salud, existían medidas preventivas de profilaxis[[vi]], pero la ley vigente reconoce la existencia de un Sistema Nacional de Vigilancia Epidemiológica, la creación de reglamentos[[vii]] y normas oficiales mexicanas para la adecuada coordinación con todas las entidades del Pacto Federal y tomar medidas inmediatas; incluso, si una enfermedad adquiriera características epidémicas “graves”, la ley mandata que las autoridades civiles, militares y los particulares estarán obligados a colaborar en la lucha contra dicha enfermedad[[viii]].
El origen de todo fue el constituyente de 1917, el que expuso en sus debates que: “…si la autoridad sanitaria no tiene un dominio general sobre la salubridad de la República en todo el país, para dictar sus disposiciones y ponerlas en vigor, éstas dejarán de ser efectivas en un momento dado para evitar las consecuencias de contagios o invasión de enfermedades epidémicas de Estado a Estado o internacionales, es indispensable que estas disposiciones emanadas del departamento de salubridad tengan el carácter de generales para evitar estas consecuencias, pues, como hemos demostrado, de otra manera las medidas que se tomen por las autoridades sanitarias en un momento dado, cuando las epidemias han sido ya desarrolladas, si no serán precisamente tarde, sí habrán ocasionado pérdidas enormes de vidas y capitales, como sucedió, por ejemplo, con la epidemia de peste bubónica en Mazatlán y la epidemia de fiebre amarilla en Monterrey. A propósito de este último caso: Debemos hacer presente a la honorable Asamblea que cuando se trató de esta epidemia que invadió el Estado de Tamaulipas, principalmente el puerto de Tampico y la ciudad de Victoria, el entonces general Reyes, gobernador del Estado de Nuevo León, se opuso terminantemente a que dejase de funcionar el ferrocarril de Tampico a Monterrey, llamado ferrocarril del Golfo, a pesar de los consejos de las autoridades sanitarias, y esto ocasionó la invasión de la epidemia a Monterrey, y trajo como consecuencia la pérdida de 1,700 vidas en el corto período de 60 días, y esto sin contar con las víctimas ocasionadas por la misma epidemia en todos los pueblos adyacentes a esa hermosa ciudad del Norte.[[ix]]”Consecuentemente, no es posible conceder una suspensión en contra de tales medidas, toda vez que la razón jurídica implica actuación diligente e inmediata de las autoridades -situación de orden público-, por ello, el plantear una garantía constitucional como el Juicio de Amparo, en contra de las decisiones positivas de la autoridad Sanitaria sería infundada o improcedente, pero, ¿sería posible plantear un mecanismo de garantía en contra de las omisiones para actuar frente a una inminente pandemia[[x]]?
Aún más, el Constituyente José María Rodríguez habló incluso sobre federalismo, distribución de recursos e infraestructuras sanitarias: “…porque no creo que ni en la tierra del señor diputado que me precedió en el uso de la palabra, ni en ninguna otra parte de la República, se tengan los elementos, se cuente con un conjunto de médicos que puedan dictar disposiciones sanitarias importantes, a fin de prevenir una enfermedad o una epidemia, porque para esto se necesitan recursos. ¿Por qué motivo, señores diputados, en la ciudad de México se han de gastar todos los dineros del pueblo mexicano para conservar la salubridad de esa ciudad y cubrir las necesidades de todos los hospitales, gastándose de seis a siete millones de pesos anuales, mensuales, para aliviar las miserias de México? ¿Por qué se han de gastar allí esos dineros si a iguales beneficios se tiene derecho en todos rincones de la República?[[xi]]”
Desde la perspectiva internacional, también hay elementos de apoyo; la Organización Mundial de la Salud, fue creada por un tratado internacional denominado “Constitución de la OMS” en 1946, México es uno de los Estados fundadores del Derecho Internacional Sanitario y ha participado en sus diversas enmiendas; la OMS tiene su sede en Ginebra y sus órganos principales son la Asamblea Mundial de la Salud, el Consejo Ejecutivo y la Secretaría General; la organización tiene competencia para adoptar reglamentos y decisiones sobre requisitos sanitarios y de cuarentena para prevenir la propagación internacional de enfermedades[[xii]].
Así, en atención a las determinaciones técnicas, debe considerarse que la interpretación que la OMS realiza sobre temas como epidemias y/o pandemias son vinculantes (self-executing) y no ‘orientadoras’; por lo que, el día 07 de marzo de 2020 la organización liberó a la comunidad internacional los documentos sobre las “Acciones de preparación y de respuesta frente al Covid-19”, en las que identificó los 4 escenarios de preparación ante el Covid-19: i) países sin casos, ii) países con 1 o más casos importados, iii) Países con casos focalizados en un tiempo y iv) países que experimentan grandes brotes locales[[xiii]]. En acatamiento a la información técnica, el Estado Mexicano ha adoptado algunas medidas necesarias (aunque a gusto de algunos insuficientes) y diseñado los escenarios contingentes de propagación de la enfermedad bajo el esquema de semáforo sanitario.
Es cierto que existe una sensación de descoordinación de las autoridades de distintos órdenes de gobierno y de desconocimiento general de atribuciones, pero, por otro lado, también debe reconocerse que algunas pocas autoridades como el Subsecretario López Gatell-Hernández, han realizado una tarea sobrehumana de información y difusión, las cuales merecen reconocimiento por su servicio a la Nación, aunque no todas sus funciones corresponden a sus responsabilidades constitucionales y legales.
En los términos actuales, es posible arribar a una conclusión preliminar: la legislación técnica mexicana sobre emergencias sanitarias en México no se encuentra actualizada, a pesar de la experiencia vivida hace más de 11 años cuando estalló la crisis por el AH1N1, situación alarmante que no podemos soslayar. En lo futuro, será indispensable actualizar las previsiones y reglamentaciones de la Ley General de Salud, o inclusive tomar con seriedad la legislación reglamentaria del artículo 29 de la Constitución Federal para enfrentar coyunturas extraordinarias de carácter epidemiológico que hoy no existen [[xiv]].
Es llamativo que, entre las razones de carácter técnico para enfrentar la propagación del Covid-19 se encuentran las medidas de cuarentena o de aislamiento social, no por cuanto hace a los efectos de mortalidad, sino por la falta o limitado número de infraestructuras hospitalarias y de recursos profesionales[[xv]] (médicos y personal sanitario) que puedan enfrentar un incremento exponencial de pacientes y que incluso en México se desconoce el dato exacto sobre tal infraestructura[[xvi]]; esto, porque ningún sector sanitario del Mundo se encontraría preparado si quiera para asistir al 1% de la población enferma, tal escenario no encuentra regulación en ninguna legislación del mundo; de ahí la aplicación de algunas de estas medidas draconianas, consistentes en cuarentenas o restricciones a la movilidad, derivados de los Estado de Emergencia y/o Calamidad en muchos países, siempre que no se restrinjan las garantías de protección de los Derechos Humanos[[xvii]].
Para enfrentar amenazas de carácter global, en principio deberíamos apostar por la transparencia, el intercambio de información y focalizar esfuerzos, tanto preventivos como de coordinación; tomar nota de los casos de éxito como Singapur o Korea del Sur, y no situación lamentables como las que hemos visto en Italia o España; en el futuro, la comunidad internacional deberá adoptar decisiones que abonan a mejores compromisos internacionales, pero, desde el ámbito interno, requerimos de una urgente actualización del marco normativo y sobre todo de información veraz, científica y oportuna, pues de ello depende la estabilidad económica, social y política de las naciones, sobre todo de asistencia de la población; apremia la sensatez y la responsabilidad frente al miedo y la zozobra, pero también, frente a la omisiones de quienes tengan que hacer cumplir la Constitución y las leyes.
Por Miguel Ángel Antemate Mendoza.
Defensor de Derechos Humanos por la UNAM.
[i] Cfr: Last JM, editor. A dictionary of epidemiology, 4th edition. New York: Oxford University Press; 2001.
[ii] Véase: Amparo en revisión 251/2016, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como el criterio de rubro: DERECHO A LA SALUD MENTAL. DEBE PROTEGERSE DE MANERA INTEGRAL Y ELLO INCLUYE, CUANDO MENOS, EL SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS BÁSICOS PARA SU TRATAMIENTO.
[iii] Véase Amparo en Revisión 378/2014, denominado como el caso del “Pabellón 13”.
[iv] Véase: Amparo en revisión 203/2016, y la tesis de rubro: “DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. EL ARTÍCULO 50, FRACCIONES VII Y XI, DE LA LEY GENERAL RELATIVA, AL RECONOCER EL DEBER ESTATAL DE GARANTIZAR EL ACCESO A MÉTODOS ANTICONCEPTIVOS Y PRESTAR ASESORÍA Y ORIENTACIÓN SOBRE SALUD SEXUAL, RESPETA EL DERECHO HUMANO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE DE SALUD FÍSICA Y MENTAL DE LOS MENORES DE EDAD.”
[v] Por ejemplo, la Ley de Seguridad Nacional no contempla en su artículo 3 que la propagación, contagio o dispersión de enfermedades epidémicas sea considerada como un desafío a la “Seguridad Nacional”.
[vi] Antes de la Ley General de Salud, existió el Código Sanitario de 1926, que dispuso entre otros, la profilaxis de los puertos mexicanos, por ejemplo, su artículo 57 establecía que: “Las medidas de profilaxis en los puertos mexicanos, con objeto de impedir la importación de las enfermedades epidémicas o transmisibles, consistirán:
I.- En la inspección médico-sanitaria de las embarcaciones;
II.- En la vigilancia y aun en el aislamiento de los pasajeros sospechosos;
III.- En el aislamiento de los enfermos hasta su completa curación, en los lazaretos, o en lugares acondicionados para el efecto en la localidad;
IV.- En la desinfección o fumigación de las embarcaciones, equipajes y mercancías que lo requieran, a juicio de la autoridad sanitaria;
V.- En la destrucción de los animales que sirvan de vehículos trasmisores de la enfermedad;
VI.- En la inmunización por medio de sueros y vacunas;”
[vii] Tales como el Reglamento Interno del Consejo de Salubridad General (D.O. F 11-12-2009) o el Reglamento o el Reglamento de la Ley General de Salud (D.O.F 18-02-1985).
[viii] Véase: Ley General de Salud, “Artículo 147.- En los lugares del territorio nacional en que cualquier enfermedad transmisible adquiera características epidémicas graves, a juicio de la Secretaría de Salud, así como en los lugares colindantes expuestos a la propagación, las autoridades civiles, militares y los particulares estarán obligados a colaborar con las autoridades sanitarias en la lucha contra dicha enfermedad.
Artículo 148.- Quedan facultadas las autoridades sanitarias competentes para utilizar como elementos auxiliares en la lucha contra las epidemias, todos los recursos médicos y de asistencia social de los sectores público, social y privado existentes en las regiones afectadas y en las colindantes, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley y los reglamentos aplicables.”
[ix] Véase: “Debates del Constituyente”, Los Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Miguel Ángel Porrúa, 2012, 8va. Edición, LXI Legislatura, Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.
[x] Por ejemplo, a través del mecanismo de garantía denominado como Controversia Constitucional; véase el criterio jurisprudencial: P./J. 66/2009, de rubro: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. PARA QUE PUEDA PROMOVERSE CON MOTIVO DE UNA “OMISIÓN” IMPUTADA A LA PARTE DEMANDADA, ES NECESARIO COMPROBAR SU INACTIVIDAD.”
[xi] Ibidem.
[xii] Artículo 21 de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[xiii] World Health Organization, “Critical preparedness, readiness and response actions for COVID-19”, March, 2020.
[xiv] La reforma de 10 de Junio de 2011, estableció en su artículo Cuarto Transitorio: “El Congreso de la Unión expedirá la Ley Reglamentaria del artículo 29 constitucional en materia de suspensión del ejercicio de los derechos y las garantías, en un plazo máximo de un año, contado a partir del inicio de la vigencia de este decreto.” Por lo que nos encontramos en una Omisión Legislativa en una competencia de ejercicio obligatorio.
[xv] Del Var Margarita, Universidad Complutense de Madrid, 10 de Marzo de 2020.
[xvi] El Plan Maestro de Infraestructura Física en Salud, no se encuentra actualizado, sobre el particular: Cfr: https://www.gob.mx/salud/acciones-y-programas/plan-maestro-de-infraestructura-fisica-en-salud
[xvii] Sobre el particular, la Corte IDH se ha pronunciado en la Opinión Consultiva OC-9/87, relativa a las Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9.